эксперт-методолог
В зависимости от ряда условий, которые будут рассмотрены в статье, с региональным представителем может быть заключен либо гражданско-правовой договор (договор возмездного оказания услуг/договор подряда, агентский договор) либо трудовой договор.
Необходимость в услугах региональных представителей возникает у предпринимателей достаточно часто. Их услуги используют в целях расширения областей продаж, поиска клиентов на новых территориях и пр. В связи с этим у предпринимателей возникают вопросы к порядку и условиям документального оформления правоотношений с региональными представителями.
Какой договор лучше заключить с региональным представителем?
На практике достаточно часто работодатели заключают с представителями гражданско-правовые договоры, не принимая во внимание истинную природу имеющихся правоотношений. Это обусловлено их желанием минимизировать расходы по налогам, отчислениям во внебюджетные фонды, а также отсутствием необходимости предоставлять определенные социальные гарантии работникам.
Вместе с тем Трудовой кодекс запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения (ст. 15 ТК РФ). Кроме того, подмена договорных отношений чревата длительными судебными спорами с "обиженным" представителем, начислением дополнительных выплат, а также привлечением организации к административной ответственности (ст. 5.27 КоАП РФ; ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ (далее - Закон № 421-ФЗ)).
В связи с этим предпринимателю до начала документального оформления услуг региональных представителей следует правильно классифицировать достигнутые между сторонами договоренности.
Для примера рассмотрим порядок оформления договора между организацией и исполнителем - физическим лицом, в обязанности которого входит реклама продукции заказчика по месту своего жительства, в регионе которого отсутствуют представительства работодателя. Конкретные поручения исполнителю будут предоставляться по электронной почте, отчет о проделанной работе также будет согласован посредством электронной связи.
В данном случае отношения сторон можно оформить как в виде гражданско-правового договора на оказание представительских услуг, так и в форме трудового договора с дистанционным работником.
Возможность заключения договора возмездного оказания услуг предусмотрена нормами Гражданского кодекса, устанавливающими свободу граждан и юридических лиц в заключении договора (ст. 421 ГК РФ).
Однако вступившие в силу с января 2014 года изменения в Трудовой кодекс (ст. 12 Закона № 421-ФЗ) позволяют переквалифицировать гражданско-правовые договоры в трудовые как в судебном, так и во внесудебном порядке, например, в порядке выполнения предписаний Государственной инспекции труда.
Как следствие, можно прогнозировать, что любой гражданско-правовой договор, заключенный между заказчиком и исполнителем - физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, попадает в категорию риска и будет вызывать повышенное внимание контролеров при любых проверочных мероприятиях.
В связи с этим, с целью снижения риска переквалификации гражданско-правового договора, заказчику следует руководствоваться приведенными ниже правилами. Так, в договоре возмездного оказания услуг необходимо избегать следующих формулировок: "Исполнитель выполняет обязательства в соответствии с должностью...", "Исполнитель подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка Заказчика", "Исполнитель получает заработную плату", поскольку данные формулировки характерны для трудовых отношений и могут быть использованы контролерами для переквалификации договора (определение Хабаровского краевого суда от 27.01.2012 № 33-451).
В договоре необходимо указать результат оказанных услуг/выполненных работ, ожидаемый от исполнителя (торгового представителя), конкретный срок оказания услуг. Кроме того, заказчику услуг следует обеспечить наличие подписанных двусторонних актов оказанных услуг.
Заключение трудового договора с региональным представителем
При намерении сторон заключить именно трудовой договор их правоотношения будут регулироваться главой 49.1 Трудового кодекса, поскольку условия работы (работа вне места расположения организации или ее обособленных подразделений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет) классифицируют данный трудовой договор как договор, заключенный с дистанционным работником.
Несмотря на то что нормы Трудового кодекса, регулирующие особенности труда дистанционных работников, действуют достаточно недолго, на практике количество заключенных договоров такого рода велико. Это связано с целым рядом преимуществ для работодателя. К таким преимуществам можно отнести:
- отсутствие необходимости организовывать рабочее место;
- снижение расходов, связанных с оплатой услуг связи, коммунальных платежей, покупкой канцелярских товаров;
- отсутствие необходимости регистрировать обособленное подразделение компании по месту нахождения своего работника.
Заключение трудового договора о дистанционной работе никак не ограничивает права дистанционного работника, по сравнению с сотрудником, с которым заключен обыкновенный трудовой договор, так как на дистанционного работника распространяются все гарантии, предусмотренные действующим трудовым законодательством.
Прием на работу дистанционного сотрудника идентичен порядку приема на работу любых других работников, за некоторыми исключениями, к которым относится следующее (ст. 312.2 ТК РФ):
- заключить трудовой договор возможно путем обмена электронными документами;
- сведения о заключении трудового договора с дистанционным работником вносятся в трудовую книжку по желанию работника;
- при заключении трудового договора по первому месту работы трудовая книжка может не оформляться, а страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования в этом случае работник оформляет самостоятельно;
- предоставление работником необходимого при приеме на работу пакета документов может быть выполнено по электронной связи.
В данном случае между работодателем и региональным представителем трудовой договор может быть оформлен как на бумажном носителе, так и посредством обмена электронными документами. В последнем случае стороны используют усиленные квалифицированные электронные подписи. При этом, если договор заключается путем обмена электронными документами, работодатель обязан в последующем представить работнику заказным письмом с уведомлением "бумажный" экземпляр трудового договора. Местом заключения договора при его оформлении в электронном порядке будет являться место нахождения работодателя (ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ).
Законодатель предоставил сторонам трудового договора возможность закрепить в тексте самого договора детальный порядок взаимодействия сторон, формы контроля работника, периодичность отчетности и пр. Учитывая данный факт, работодателю следует тщательно проработать все положения договора с региональным представителем. При этом не стоит использовать стандартные формы договоров с дистанционным работником, которые зачастую отличаются от трудового договора с "обычным" сотрудником одной-единственной фразой о характере работы. Впоследствии работодатели могут столкнуться с невозможностью как-либо повлиять на нерадивого работника, неделями не выходящего на связь с работодателем.
Эффективным средством против злоупотреблений работника будет являться разработка локальных актов, регулирующих труд дистанционных работников, которые содержат в том числе обязанность работника быть доступным для работодателя в оговоренное время. Также в тексте договора можно установить обязанность дистанционного работника контролировать состояние оборудования, с помощью которого осуществляется взаимодействие сторон (ПК, модем, телефон).
Установление сдельной системы оплаты труда тоже будет стимулировать дистанционного работника к увеличению объема и качества выполняемой работы.
Также оправданным будет являться закрепление в трудовом договоре обязанности сотрудника представлять работодателю документальное подтверждение выхода оборудования из строя (представление справки из сервисного центра, скриншота страницы с сайта интернет-провайдера о сбоях в системе и пр.).
Если по условиям трудового договора работник оплачивает телефонные и интернет-соединения самостоятельно, в тексте договора можно закрепить положения о том, что отсутствие интернет/телефонного соединения по причине задолженности абонента является дисциплинарным проступком.
Указывая в тексте договора режим рабочего времени, работодателю стоит помнить о часовых поясах. Так, при существующей временной разнице между регионами и установлении рабочих часов, например по московскому времени, часы работы у дистанционного сотрудника могут попадать на ночное время. А ночные часы работы, как известно, должны оплачиваться в повышенном размере. Поэтому считаем, что работодателю необходимо более грамотно подойти к этому вопросу. Можно, например, предусмотреть в договоре определенные "компромиссные" временные промежутки (часы), когда работник должен быть на связи (онлайн). Это поможет работодателю контролировать рабочий процесс.
Приказ о приеме дистанционного работника на работу и личная карточка оформляются работодателем таким же образом, что и на других сотрудников. Исключением является то, что при использовании работодателем как приказа, форма которого разработана и утверждена работодателем самостоятельно, так и формы приказа о приеме работника на работу по форме № Т-1 (утв. пост. Госкомстата России от 05.01.2004 № 1), в графе "Условия приема на работу, характер работы" следует указать, что работа является дистанционной.
Ознакомление работника с локальными актами организации также может осуществляться в электронном виде с использованием усиленной квалифицированной подписи. От работника следует получить соответствующее электронное подтверждение о факте получения и ознакомления с данными документами.
Заметим, что региональный представитель вправе обратиться к работодателю с заявлением о выдаче копии приказа о приеме на работу, а также о представлении любого рода иных приказов в его отношении, получении выписки из трудовой книжки, справок о заработной плате и пр. В этом случае заверенные копии документов должны быть направлены в адрес работника не позднее трех рабочих дней заказным письмом с уведомлением или, если это указано в заявлении работника, в форме электронных документов (ч. 8 ст. 312.1 ТК РФ).
Если региональный представитель работает вне территории РФ
Работодатель может столкнуться с ситуацией, когда региональный представитель фактически находится за пределами Российской Федерации. В этом случае с выплат данному работнику организация не должна удерживать НДФЛ (ст. 226 НК РФ; письмо Минфина России от 18.02.2013 № 03-04-06/4254). При этом на заработную плату такого гражданина следует начислять страховые взносы (п. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ (далее - Закон № 212-ФЗ)).
Отметим, что Трудовой кодекс не содержит запрета на заключение трудового договора с дистанционным работником - иностранцем, выполняющим свою трудовую функцию за пределами России.
В этом случае заключение дистанционного договора с представителем будет являться основанием для освобождения сторон от наличия множественной разрешительной документации, предусмотренной Законом о правовом положении иностранных граждан в РФ (Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (далее - Закон № 115-ФЗ)).
Однако данная возможность имеется только в том случае, если работник выполняет свою трудовую функцию за границей, не пребывает и не выезжает в командировки на территорию РФ, то есть взаимодействует с работодателем только удаленно.
Вопрос с уведомлением контролирующих ведомств о приеме на работу дистанционных работников - иностранных граждан в настоящий момент остается открытым. По причине достаточно серьезных штрафов, установленных за нарушение миграционного законодательства, считаем целесообразным направить в адрес госорганов соответствующие уведомления. Ведь закон требует от работодателей представить уведомление о самом факте заключения с иностранным работником в Российской Федерации трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ).
Налогообложение и взносы с доходов и компенсаций за работу регионального представителя
При дистанционном труде может возникнуть необходимость прибытия таких работников к месту нахождения организации для решения производственных вопросов. Такие поездки будут являться служебными командировками. Соответственно, на суммы возмещения региональным представителям расходов на оплату проезда до места нахождения работодателя и обратно, наем жилого помещения и на суммы суточных начислять страховые взносы не нужно (ч. 2 ст. 9 Закона № 212-ФЗ).
Расходы на командировку дистанционного работника налогоплательщик вправе учесть в составе прочих расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (письмо Минфина России от 08.08.2013 № 03-03-06/1/31945). Суммы возмещения командировочных расходов дистанционного работника не облагаются НДФЛ (письмо Минфина России от 01.08.2013 № 03-03-06/1/30978).
Если дистанционные работники используют для работы собственное оборудование, программное обеспечение, а также несут какие-либо иные расходы, направленные на выполнение ими своих должностных обязанностей, в трудовом договоре следует указать порядок и размер компенсации подобных расходов.
Ввиду отсутствия в настоящее время официальных разъяснений госорганов о порядке отнесения и учета таких расходов, а также сложившейся судебной практики по данному вопросу трудовой договор, содержащий четкие положения о том, какие затраты работника компенсируются, а какие относятся на его счет, позволит избежать конфликтов как с самим работником, так и с налоговыми органами.
Кроме того, возникает вопрос, на какой региональный МРОТ следует ориентироваться работодателю при определении размера заработной платы (МРОТ региона по месту нахождения работодателя или по месту нахождения работника). Официальных разъяснений в настоящее время нет, в связи с чем, по аналогии с работниками региональных филиалов, работодателю можно ориентироваться на МРОТ по месту нахождения работника.
Увольнение дистанционного работника — регионального представителя
При увольнении дистанционного работника работодатель обязан возвратить работнику трудовую книжку (если в книжку были внесены записи). Логично предположить, что в связи с отсутствием работника по месту нахождения работодателя трудовую книжку можно сразу отправить в адрес работника по почте. Однако никаких специальных норм действующим законодательством в данном случае не установлено, поэтому считаем, что для отправки трудовой книжки региональному представителю почтой работодателю следует предварительно получить согласие работника.
Несмотря на возможность внести в текст трудового договора с "дистанционщиком" дополнительные основания его расторжения, работодателю следует помнить, что данное право ограничено общими положениями Трудового кодекса. Соответственно, содержащееся в тексте договора право работодателя на односторонний отказ от договора без объяснения причин является дискриминационным. В дальнейшем это может повлечь отмену увольнения работника и применения к работодателю соответствующих санкций.
В связи с этим работодателю, решившему воспользоваться предоставленным ему законным правом одностороннего отказа от договора, следует увязать возможность увольнения регионального представителя с конкретными ситуациями. Так, в договоре можно предусмотреть такую причину увольнения сотрудника как невыполнение работником своих обязанностей, например, отсутствие ответа на запрос работодателя более семи дней без уважительных причин и пр.
Увольнение дистанционного работника осуществляется по общим нормам Трудового кодекса. При увольнении работника на основании его заявления работодателю следует заручиться бумажным документом либо документом, направленным работником с использованием усиленной электронно-цифровой подписи. В противном случае, например при отправке работником сканированной копии заявления об увольнении по электронной почте, работодатель не имеет шансов отстоять свою правоту в судебном споре (определение Омского областного суда от 22.01.2014 № 33-187/2014).
Резюмируя вышесказанное, остается заметить, что Трудовой кодекс содержит только основные положения о дистанционном труде, тогда как детальный механизм взаимодействия сторон трудового договора может сформировать только практика применения главы 49.1. И все же, во избежание неприятных ситуаций и претензий как со стороны работника, так и со стороны проверяющих ведомств, руководителю стоит внимательно изучить положения указанной главы, потому как с региональным представителем целесообразнее заключить именно трудовой договор, а не гражданско-правовой, а глава 49.1 Трудового кодекса регулирует отношения с удаленными сотрудниками.
Пересылка региональному представителю расходных материалов
Рассмотрим порядок учета затрат работодателя на почтовую пересылку буклетов и каталогов компании региональному представителю. Буклеты и каталоги, приобретенные работодателем, принимаются к учету в составе МПЗ по фактической себестоимости, которой является сумма фактических затрат на их приобретение, за исключением НДС (пп. 5, 6 ПБУ 5/01, утв. приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н).
Принятие к учету буклетов и каталогов отражается по дебету счета 10 "Материалы" субсчет 12 "Рекламные материалы" в корреспонденции с кредитом счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (Инструкция по применению плана счетов, утв. приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н). Сумма НДС, предъявленная к уплате полиграфической фирмой, отражается по дебету счета 19 "НДС по приобретенным ценностям" в корреспонденции с кредитом счета 60.
На дату осуществления почтовой пересылки в адрес удаленного работника стоимость отправленных каталогов (без НДС) включается в состав коммерческих расходов, признаваемых расходами по обычным видам деятельности (пп. 5, 7 ПБУ 10/99, утв. приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н). При этом в бухгалтерском учете производится запись по дебету счета 44 "Расходы на продажу" и кредиту счета 10 субсчет 12.
В бухгалтерском учете организации будут сделаны следующие проводки:
ДЕБЕТ 10 КРЕДИТ 60
- приняты к учету рекламные каталоги;
ДЕБЕТ 19 КРЕДИТ 60
- учтен НДС по приобретенным рекламным каталогам;
ДЕБЕТ 68 КРЕДИТ 19
- принят к вычету НДС по приобретенным рекламным каталогам;
ДЕБЕТ 44 КРЕДИТ 10
- списана стоимость рекламных каталогов;
ДЕБЕТ 60 КРЕДИТ 51
- оплачены услуги почты по пересылке каталогов;
ДЕБЕТ 19 КРЕДИТ 60
- отражен НДС по почтовой пересылке рекламных каталогов;
ДЕБЕТ 44 КРЕДИТ 60
- отражена стоимость услуг по почтовой пересылке рекламных каталогов;
ДЕБЕТ 68 КРЕДИТ 19
- принят к вычету НДС по почтовой пересылке рекламных каталогов.
Любовь Потемкина, методолог компании BDO Unicon Outsourcing:
Учет затрат на рассылку представителю рекламных материалов
Прежде всего отметим, что расходы на пересылку каталогов возникают после того, как они приняты на учет. Это означает, что расходы не формируют стоимость каталогов. Расходы на пересылку рекламных материалов из офиса работнику не связаны с приобретением или изготовлением, а также непосредственно с распространением каталогов.
Что касается бухгалтерского учета каталогов, то стоимость их приобретения (изготовления) учитывается на счете 10 "Материалы". Их целесообразно учитывать в составе запасов, а не основных средств.
Стоимость и количество переданных по почте каталогов можно сразу отнести на расходы в соответствии с выбранным в учетной политике способом списания таких материалов, а можно сделать это позже, обозначив в учете изменение места хранения на "у регионального представителя". В любом случае следует оформить акт на списание с учета рекламных материалов, переданных неопределенному кругу лиц.
Категорию расходов выбираем самостоятельно. В большинстве случаев расходы на рекламу относятся к коммерческой деятельности компании и учитываются на счете 26 или 44.
Почтовые расходы на пересылку каталогов целесообразно учесть по той же статье, что и стоимость самих брошюр. Их также можно выделить в отдельную статью затрат, если компании важно знать, какую сумму составляют расходы, связанные с удаленностью работника от основного офиса.
В части налогового учета отметим следующее. Каталоги передаются региональным представителем в целях рекламы компании неопределенному кругу лиц безвозмездно. Стоимость безвозмездно переданного имущества и расходов, связанных с такой передачей, не учитывается в целях налогообложения (п. 16 ст. 270 НК РФ).
В то же время каталоги изготавливаются специально для рекламных целей и затраты на их изготовление (стоимость каталогов) прямо относятся к рекламе и включаются в прочие расходы (подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ). При этом каталоги должны содержать информацию о продукции компании или о ней самой. Такие расходы не нормируются.
Таким образом, компания сама определяет, к какой группе расходов отнести стоимость каталогов, подлежащих распространению: учесть их как стоимость безвозмездно переданного имущества или как стоимость рекламных материалов.
Аналогично организация сама выбирает, как учитывать почтовые расходы на пересылку каталогов: как расходы на почтовые услуги или как расходы на рекламу.
Отметим, что почтовые расходы являются нормируемыми. В случае учета таких расходов в составе рекламных их сумма признается в налоговом учете в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации.
В части НДС отметим, что передача каталогов и брошюр, бесплатно раздаваемых потенциальным покупателям, объектом обложения НДС не является независимо от величины расходов на их приобретение (создание).
Такова позиция высших судей (пост. Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33). В качестве операции, формирующей самостоятельный объект налогообложения, не может рассматриваться распространение рекламных материалов, если эта часть деятельности налогоплательщика по продвижению на рынке его товаров (работ, услуг) направлена на увеличение объема продаж. Одновременно данные рекламные материалы не должны отвечать признакам товара, то есть имущества, предназначенного для реализации в собственном качестве.
При этом специалисты Минфина России утверждают, что для принятия к вычету сумм НДС, предъявленных продавцами (изготовителями) указанных рекламных материалов, оснований не имеется (письмо Минфина России от 23.10.2014 № 03-07-11/53626).
На наш взгляд, если судом установлено признание стоимости материалов как расходов на рекламу, то и вычет НДС по ним должен приниматься на общих основаниях. Расходы на рекламу относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, направлены на получение доходов и таким образом участвуют в операциях, облагаемых НДС. Однако во избежание споров с налоговиками рекомендуем следовать рекомендациям финансистов.
Что касается вычета НДС по расходам на пересылку, то вычет НДС по ним производится в обычном порядке в случае признания их почтовыми или рекламными.
Источник:
